Кавер или как правомерно сделать переработку оригинальной песни (Часть 2)

Иванов К.А.

«Cover» или как правомерно осуществить переработку оригинального музыкального произведения

Часть 2

1. «Музыкальное произведение» и «песня» как объекты авторских прав.
2. Об авторах музыкальных произведений, их исполнителях, изготовителях фонограмм, информации об авторском праве и объекте авторских прав авторов.
3. Что такое кавер и как он определяется в законодательстве? Соотношение «переработки произведения» и «неприкосновенности произведения».

1

«Музыкальное произведение» и «песня» как объекты авторских прав

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса РФ музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав. 
Произведение искусства в данном случае выступает по отношению к понятию «музыкальное произведение с текстом или без текста» как общее к частному.
При решении вопросов о порядке использования музыкального произведения любым третьим лицом важно сразу заметить, что закон не раскрывает существо понятия музыкального произведения прямо, в связи с чем нам важно понять равнозначны ли понятия «песня» и «музыкальное произведение».
Как видно из п. 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015), Верховный Суд РФ приравнивает музыкальное произведение к песне, хотя не указывает существо содержания последней категории.
Суд по интеллектуальным правам придерживается в своих постановлениях той же позиции[1].
Как следует из Апелляционного определения Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 18.08.2021 N 66-3545/2021 по делу N 3-279/2021, апелляционный суд разделяет объекты авторских прав (применительно к сфере музыкального творчества) следующим образом со ссылкой на ст. 1259 Гражданского кодекса РФ:
- литературное произведение, объективной формой выражения которого является текст;
- музыкальное произведение без текста (т.е. музыка);
- музыкальное произведение с текстом (т.е. песня как словесно-музыкальное произведение).
В случае, если музыкальное произведение включает текст и является по сути песней, то нужно иметь ввиду, что автор текста и музыкального произведения может не совпадать в одном лице, что автоматически обусловливает обязанность согласования использования песни как с автором музыки, так и с автором текста. 

2

Об авторах музыкальных произведений, их исполнителях, изготовителях фонограмм, информации об авторском праве и объекте авторских прав авторов

Ранее мы указали основания для возникновения у приобретателя прав на музыкальное произведения обязанности по согласованию использования произведения в любой форме с правообладателем и привели ряд исключений из общего правила.
Прежде чем перейти к разъяснению  порядка такого согласования  (или, если быть точным, достижения соглашения о порядке использования определенного музыкального произведения), обращу внимание на категории «автор», «исполнитель», «информация об авторском праве» с тем, чтобы мы точно понимали кого именно нужно спрашивать и относительно чего.

Кто признается по настоящему действующему закону автором музыкального произведения?

В силу ст. 1257 Гражданского кодекса РФ автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. 
Именно автору принадлежат исключительные имущественные права на созданное им музыкальное произведение, права на которые он может передать приобретателю, имеющему намерение использовать его произведение в определенной форме.
Нужно также не забывать, что музыкальное произведение может быть создано в соавторстве.

Что такое соавторство?

Статья 1258 Гражданского кодекса РФ указывает, что граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.
Произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В случае, когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения.
Часть произведения, использование которой возможно независимо от других частей, то есть часть, имеющая самостоятельное значение, может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное.
Указанное позволяет утверждать, что при наличии соавторства на определенное музыкальное произведение, приобретатель должен получить разрешение на использование произведения у всех соавторов при соблюдении вышеприведенных требований и условий.
Это касается как соавторства при создании самого музыкального произведения, так и текста.

Что такое информация об авторском праве?

Потенциальный приобретатель прав на чужое произведение должен понимать как ему идентифицировать автора определенного произведения с тем, чтобы просить у него разрешение на использование такого объекта гражданских прав.
Поскольку для сторонних лиц, в том числе претендующих на ту или иную форму использования чужой песни, авторство на музыкальное произведение не всегда очевидно и известно, в законе содержится специальное указание о том, что лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное[2].
В силу п. 1 ст. 1300  Гражданского кодекса РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.
Данные положения закреплены в норме п. 2 ст. 12 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., вступившего в силу для Российской Федерации 5 февраля 2009 г. (далее - Договор ВОИС), согласно которой "Информация об управлении правами" в смысле приведенной статьи означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение, или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения.
Таким образом, к информации об авторском праве относится информация, идентифицирующая произведение, автора или иного правообладателя; об условиях использования произведения. При этом из определения информации об авторском праве следует, что закон не устанавливает никакого перечня обязательных сведений, которые должны содержаться в этой информации[3].
Как видно из вышеприведенного, информация об авторском праве может быть доступной и опубликованной, а может быть ограниченной.
Кроме того, нужно понимать, что в ряде случаев те же фонограммы произведений могут не содержать сведений об авторе произведений, но указывать лишь на исполнителя, который не является автором.
В настоящее время допустимо в таких случаях обращение к сведениям открытого реестра Российского авторского общества (РАО).
Реестр РАО — это сведения о правообладателях, правах, переданных РАО в управление, а также произведениях, размещенных на сайте РАО, за исключением сведений о правах и (или) произведениях, исключенных из управления РАО в установленном порядке.
Реестр является базой данных. Права РАО, как изготовителя базы данных, охраняются в соответствии со статьями 1333—1336 Гражданского кодекса РФ.
На основании государственной аккредитации, полученной РАО в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса РФ, РАО осуществляет управление правами не только тех правообладателей, которые включены в настоящий реестр, но и правами правообладателей, не передавших РАО свои права в управление, за исключением тех, которые изъяли свои права из управления РАО (в Реестрах отмечены «*») в соответствии с действующим законодательством. Также РАО не осуществляет управление правами на произведения авторов, срок охраны которых истек.
Ссылка на Реестр - https://rao.ru/information/reestry/
В нем содержатся сведения об авторе произведения и, если это применимо, авторе текста к нему.

Кто признается исполнителем музыкального произведения и почему это важно?

Согласно подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются исполнения артистов-исполнителей, если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств.
В соответствии со ст. 1313 Гражданского кодекса РФ 
исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера).

В силу ст. 1315 Гражданского кодекса РФ исполнителю принадлежат:
1) исключительное право на исполнение;
2) право авторства - право признаваться автором исполнения;
3) право на имя - право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 1314настоящего Кодекса, право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей.
4) право на неприкосновенность исполнения, в том числе постановки, - право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения, в его запись, в сообщение в эфир или по кабелю, при доведении исполнения до всеобщего сведения, а также при публичном исполнении постановки спектакля.
Таким образом, законодательством разграничиваются исключительные авторские права и исключительные смежные права и устанавливаются особенности их правовой охраны и защиты. 
При этом, как следует из статьи 1259 Гражданского кодекса РФ, музыкальные произведения с текстом или без текста относятся к объектам авторских прав, а исполнения, в соответствии со статьей 1304 Гражданского кодекса РФ – к объектам смежных прав. 
Указанное означает, что при решении вопроса о получении прав на использование музыкального произведения наряду с автором музыки и текста в отношениях с приобретателем возникает еще один обязательный субъект – исполнитель, исключительное право которого на объект смежных прав в виде исполнения также обязывает приобретателя получать у такого лица необходимое согласие на использование такого исполнения.
Исполнитель разумеется может совпадать с автором музыкального произведения и текста в одном лице, но зачастую в сферу отношений приобретателя всегда входит и лицо, творческим трудом которого создано исполнение: например, музыкант и (или) певец.
Как разъяснено в 
пункте 111
 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно. Нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер.

Кто признается изготовителем фонограммы?

Смежные права по закону возникают не только у исполнителя, но и изготовителя фонограммы оригинального произведения.
В силу ст. 1322 Гражданского кодекса РФ им признается – лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 настоящего Кодекса.
У такого лица также возникает исключительное право на фонограмму, а также право на защиту фонограммы от искажений, а значит любое посягательство третьего лица на использование фонограммы требует согласия ее изготовителя.
Создание кавера без использования фонограммы, в том числе ее воспроизведения, переработки, возможным не представляется, а значит применительно к ст. 1324 Гражданского кодекса РФ получение согласия изготовителя фонограммы обязательно.
Особенно это актуально при обращении автора производного произведения в виде кавер версии к услугам звукозаписывающей компании, которая будет создавать фонограмму производного произведения.
Создание производной фонограммы без соблюдения прав изготовителя оригинальной фонограммы допустимым признать нельзя.
Анализируя изучение этого вопроса не раз при этом обращалось внимание на то, что вопрос необходимости получения разрешения на использование фонограмм у их изготовителей обходится стороной, что ввиду изложенного выше обоснованным признать сложно.
Во всех случаях использования фонограмм необходимо сверяться с положениями ст. 1324 Гражданского кодекса РФ, которые определяют виды их использования.

При самой сложной структуре отношений у приобретателя, таким образом, может возникнуть целая сетка отношений при намерении создать кавер на песню: 
1.         Отношения с автором (авторами) музыкального произведения (автором текста как литературного произведения, автором музыки – как музыкального произведения (отношения с обладателями авторских прав на произведения).
2.         Отношения с исполнителем (исполнителями): певцом (исполняющим посредством пения текст как литературное произведение), музыкантом (исполняющим музыкальное произведение посредством игры на музыкальных инструментах) (отношения с обладателями смежных прав на исполнения).
3.         Отношения с изготовителем фонограммы оригинального произведения (отношения с обладателем смежных прав на фонограмму).

3 

Что такое кавер и как он определяется в законодательстве?

Соотношение «переработки произведения» и «неприкосновенности произведения»

 В российском законе нет понятия «кавер». Cover – заимствование из английского языка, определяющее иную интерпретацию музыкального произведения, в том числе посредством изменения исполнения, аранжировки.
Указанная формулировка носит исключительно общий характер и прямо не отражена в юридических нормах.
Тем не менее, приведем ряд положений закона, которые имеют относимый к этому характер.
Как мы уже указывали, автор имеет не только имущественное право в виде исключительного права на само музыкальное произведение, но и неимущественное в виде права на неприкосновенность произведения.
Именно право на неприкосновенность произведения определяет для любых лиц, не являющихся правообладателями, обязанность соблюдать права авторов при намерении изменить продукт их творческого труда.
Согласно п. 1 ст. 1266 Гражданского кодекса РФ  не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).
Указанная статья не определяет какие изменения в произведения законодатель имеет ввиду и какие согласие автора на внесение изменений в его произведение соотносится с так называемой «переработкой» произведения.

Что такое переработка музыкального произведения?

В Гражданском кодексе РФ (ст. 1270) содержится указание на различные формы использования музыкального произведения, которые могут быть переданы правообладателем третьему лицу – приобретателю (воспроизведение, публичное исполнение и т.д.).
При этом закон особо выделяет переработку произведения как одну из форм его использования.
Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ переработка - создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).
Учитывая, что в одном случае закон предоставляет автору, обладающему право на неприкосновенность произведения, право внести в него изменения, а в другом – предоставляет право использования иным лицом произведения автора в форме переработки, встает закономерный вопрос о том, как эти понятия соотносятся между собой?

Является ли внесение изменений в существующее произведение его переработкой или переработка представляет собой новое производное произведение?

Ответ на этот вопрос дает Верховный Суд РФ.
Согласно п. 87 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 
«О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270).

- Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. 

Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.
Пунктом 3 статьи 1266 ГК РФ предусмотрена возможность автора публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом путем ограничения его действия в определенных пределах в интересах общества, дав согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Такое согласие может быть дано автором только в случаях, если им сделано публично (то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц посредством размещения в сети "Интернет" на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, ответственного за размещение соответствующих заявлений) заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение либо объект смежных прав на определенных автором условиях и в течение указанного им срока (пункт 5 статьи 1233 ГК РФ), а также предоставления автором права на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности в пределах и на условиях открытой лицензии (пункт 2 статьи 1286.1 ГК РФ).

- Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю, в том числе не являющемуся автором первоначального произведения, который вправе перерабатывать произведение  и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения.
Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).
Пункт 95 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ также важно отмечает следующее.
При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.
Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.
Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.
Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2017 N 09АП-58634/2017-ГК по делу N А40-14248/2016, приведены признаки обработки: изменения в мелодии (в запеве), гармонии, метроритме оригинала, размера, формы, привнесение новых попевок в концах фраз. Изменение количества куплетов, сокращение вступления, купирование интерлюдий (проигрышей) и постлюдии (заключения). [4]
Переработка всегда носит творческий характер и привносит в произведение что-то новое, то, что существенно отличает его от первоначального музыкального произведения.
Несмотря на отсутствие в законе точного перечня ,можно предположить, что  переработкой будет являться создание мэшапа, попурри или ремикса.
Вышеизложенное позволяет допустить, что кавер версия музыкального произведения представляет собой производное музыкальное произведение в форме переработки оригинального музыкального произведения (п. 1 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ) с соблюдением  автором кавер-версии прав авторов произведений, использованных для создания такого производного произведения (п. 3 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ) , в результате чего создается новое производное музыкальное произведение с возникновением у автора соответствующих исключительных прав на производное произведение.
Этот вывод подкрепляется тем, что, например, ту же аранжировку, законодатель прямо причисляет к переработке (пп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ). 
В силу п. 4, 6 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ авторские права автора производного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение. 
Авторские права на производное произведение не препятствуют другим лица перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. 
Указанное означает, что формально иное третье лицо, имеющее намерение сделать кавер на чужое оригинальное произведение не может быть ограничено в своем праве на такую форму переработки произведения даже при получении первым приобретателем такого права от правообладателя.


[1] см. например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.08.2021 г. по делу № А40-126664/2020).
[2] Аналогичные положения содержатся в п. 109 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[3]  п. 40 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019)

[4] Дело по иску правообладателя к Первому каналу об использовании произведения «Кукушка» Виктора Цоя.