Кавер или как правомерно сделать переработку оригинальной песни (Часть 1)

Иванов К.А.

«Cover» или как правомерно осуществить переработку оригинального музыкального произведения

Часть 1 

Содержание:

1. Общие положения.
2. Об исключительных правах правообладателя и их сущности.
3. Ограничения для третьих лиц при использовании произведений с нарушением требований закона.
4. Гражданско-правовая ответственность за нарушение прав авторов, правообладателей.

1

Общие положения 

Музыкальное произведение это не только предмет искусства, но, прежде всего, один из определяющих элементов или, точнее сказать, объектов права интеллектуальной собственности и авторского права, а именно – один из результатов интеллектуальной деятельности человека.
Отношения по использованию таких произведений ввиду своей абсолютности[1] построены на основе принципа недопустимости произвольного поведения любого лица, не являющегося обладателем права на музыкальное произведение.
Именно указанный принцип определяет обязательность согласования с правообладателем любого поведения, претендующего на использование чужого произведения в любой его форме.
В целях внесения ясности, сразу отмечу, что лицо, претендующее на использование чужого музыкального произведения, будет именоваться в настоящем документе «Приобретатель». Любые иные лица, с которыми по нижеприведенным мотивам предстоит согласовывать свое намерение и право на использование произведения, будут именоваться «Правообладатели», если иное не будет указано в настоящем документе.   
Категории «произведение», «музыкальное произведение» и «песня» в настоящем документе будут пониматься как общее (первое) и частное в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 1251 Гражданского кодекса РФ). Поэтому всегда, когда, скажем, в законе будет указано «произведение», мы будем исходить из того, что это затрагивает напрямую и отношения, вытекающие из использования тем или иным лицом музыкального произведения (с текстом или без текста)[2], если иное не будет указано в настоящем документе (в том числе при оценке нами равнозначности понятий «музыкальное произведение с текстом» и «песня»).
Отношения по использованию третьим лицом в любом виде (в том числе при намерении сделать так называемый cover) не принадлежащих ему произведений регулируются 4 частью Гражданского кодекса РФ, а также рядом норм международного права, которые действуют в равной мере и на территории Российской Федерации.[3]
В этой связи общие и основные правила поведения при согласовании получения разрешений правообладателей на создание так называемого «кавера» будут основаны на положениях 4 части Гражданского кодекса РФ, позиции Верховного Суда РФ и норм международного права, где это применимо.

2

Об исключительных правах правообладателя и их сущности

Откуда возникает наша обязанность согласовывать использование чужих музыкальных произведений?

«Автору произведения принадлежат исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения (пункт 2 статьи 1255 Гражданского кодекса РФ). 
Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 той же статьи. 
Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение (см. также п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ)
В силу статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторского права».

Указанные нормы права, как видно, определяют наличие у автора музыкального произведения так называемых «исключительных прав» и право такими правами распорядиться, т.е. предоставить их в определенном объеме  и на определенных условиях тому или иному лицу, что для нас является определяющим при построении модели нашего поведения в отношениях с правообладателями на те или иные музыкальные произведения.



Что из себя представляют исключительные права автора и зачем нам важно это понимать?

«Согласно п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (в нашем случае – на произведение как один видов результата интеллектуальной деятельности) вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. 
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам  его использование.
Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)».

            Исключительное право это право имущественное и отчуждаемое.
Напротив, право авторства или право автора на имя, указанные выше, являются неимущественными и не подлежат отчуждению.
            При решении вопроса о получении согласия (разрешения) правообладателя на использование принадлежащего ему произведения именно исключительное право на такое произведение выступает основанием для возникновения отношений между правообладателем и приобретателем.
            Другими словами, мы можем претендовать на использование чужого произведения лишь постольку, поскольку у его автора есть отчуждаемые исключительные права на него.
Вышеприведенные требования ст. 1229 Гражданского кодекса РФ, следовательно, закрепляют принцип недопустимости произвольного поведения любого лица, претендующего на использование не принадлежащего ему музыкального произведения.
При этом следует иметь ввиду, что правообладатель, реализуя свое усмотрение при реализации прав на произведение не связан предложением другой стороны использовать произведение в любой форме.
Другими словами, при поступлении у правообладателю просьбы стороннего лица использовать его произведение, в том числе путем исполнения или переработки, правообладатель не связан таким предложением и вправе не разрешать предложившему лицу использовать его произведение.
Такие нормы вытекают из общих положениях гражданского закона о свободе договора и определении его условий (ст. 421 Гражданского кодекса РФ):
«1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством».

3 Ограничения для третьих лиц при использовании произведений с нарушением требований закона

Какие обязательные правила поведения у третьих лиц (потенциальных приобретателей) возникают в связи с наличием у автора исключительных прав на произведение?

Пункт 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ гласит, что «другие лица (имеются ввиду любые лица, не являющиеся правообладателем) не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом».
Разрешительный тип поведения приобретателя, таким образом, является единственным условием (в общих случаях) допустимых отношений с правообладателем и неотъемлемым условием для возникновения у него прав в отношении произведения.
Тем не менее, закон допускает в ряде случаев свои исключения из указанного правила, в рамках которых стороннее лицо вправе использовать произведения без согласия автора или иного правообладателя.
Приведу ряд примеров, которые прямо или косвенно относятся к случаям использования музыкальных произведений.
- воспроизведение произведения гражданином при необходимости и исключительно в личных целях допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения (п. 1 ст. 1273 Гражданского кодекса РФ).
Приведу в целях уяснения смысла этого пункта позицию Верховного Суда РФ, выраженную в п. 97 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»:
«Воспроизведение, то есть изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.
Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети "Интернет").
Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. 
При этом под использованием произведения при необходимости понимается использование в единичных экземплярах (ограниченном количестве), количество которых оправданно и необходимо для удовлетворения названных потребностей».
Отмечу, что в случае, когда воспроизведение фонограмм произведений осуществляется исключительно в личных целях, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245 Гражданского кодекса РФ (п. 3 ст. 1273 Гражданского кодекса РФ).
-  создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения (п. 4 ст. 1274 Гражданского кодекса РФ).
-  использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (пп. 3 п. 1 ст. 1274 Гражданского кодекса РФ).
- публичное исполнение правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, организациях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями или содержащимися в данных учреждениях (пп. 6 п. 1 ст. 1274 Гражданского кодекса РФ).
- публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения (ст. 1277 Гражданского кодекса РФ).
- переход произведений в общественное достояние вследствие истечения сроков его охраны (70 лет с момента смерти автора) (ст. 1281 Гражданского кодекса РФ).
По истечении указанного срока такое произведение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом авторство, имя автора и неприкосновенность произведения продолжают охраняться (ст. ст. 1281, 1282 ГК РФ).
Так, произведения Баха, Моцарта или Чайковского находятся сейчас в общественном достоянии и могут свободно использоваться. Однако стоит иметь в виду, что автор музыки и текста песни могут не совпадать в одном лице, и автор музыки может умереть, например, раньше, чем автор текста песни.
 В данном случае исчисляться время для истечения срока правовой охраны должно с момента смерти последнего из переживших соавторов (абз. 2 п.1 ст. 1281 ГК РФ).
Указанный перечень не является исчерпывающим.
В свете решения вопроса о порядке согласования с правообладателем создания кавер версии на его произведение особо следует отметить право любого лица на создание так называемой «пародии» или «карикатуры».
 Верховный Суд РФ прямо указывает, что автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе использовать иные способы защиты (например, установленные статьей 152 ГК РФ).[4]
При этом закон не определяет прямо эти категории, что разумеется создает для создателя таких пародий или карикатур риск непризнания правообладателем таких действий как правомерных, и, как следствие, обращение к нему требований о защите нарушенных прав.[5]
В этой связи любое использование чужого произведения рекомендуется во всех случаях соотносить с исключительным правом автора и иного правообладателя на него, которое, как мы указали выше, по сути носит, пусть и не монопольный, но  абсолютный характер.
В целях уменьшения рисков любое лицо должно все же исходить из общих положений закона об обязательном достижении соглашения с правообладателем об использовании музыкального произведения в той или иной форме.

4

Гражданско-правовая ответственность. 

Способы защиты прав правообладателей.

Общие положения о возможных видах требований к нарушителю прав правообладателей установлены в ст. 1252 Гражданского кодекса РФ.
Несмотря на то, что перечень является закрытым и представляет истцу право на различные формы воздействия на нарушителя, мы отметим лишь те, которые могут затронуть лицо, неправомерно использовавшее чужое произведение:

1)          Требование о возмещении убытков.
Предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему произведение без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 Гражданского кодекса РФ (пп. 3 п. 1 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ).
Что включают в себя убытки?
Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Согласно Обзору судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) меры такие меры ответственности (возмещение убытков) за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено Гражданским кодексом РФ.
Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.
Если иное не установлено ГК РФ, предусмотренные подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252 Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Указанное означает, что физическое лицо,  нарушившее право автора при использовании его произведения вне осуществления деятельности по систематическому извлечению прибыли, отвечает только при наличии вины, которая при этом предполагается.
Убытки и их размер доказывать должен уже сам истец, что для него может быть затруднительным в случаях, когда, допустим, нарушитель не монетизировал использование чужого произведения.
Но само по себе право обратиться в суд с таким требованием к нарушителю у правообладателя отрицаемо быть не может. 

2) Право на компенсацию.
Согласно п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. 
Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. 
При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Так, согласно ст. 1301 Гражданского кодекса РФ в качестве меры защиты нарушенных прав предусматривает право автора или иного правообладателя требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.
При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ, правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения.
Как следует из п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.
В случае, если права на соответствующее музыкальное произведение принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ст. 1301 Гражданского кодекса РФ, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.
В п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержатся разъяснения о порядке применения судами такого способа защиты прав правообладателя.
По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.
Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсациию.
Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. 
При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

3)         Требование о пресечении действий, нарушающих право правообладателя.
Такое требование не носит имущественный характер и призвано обязать нарушителя к прекращению незаконного использования произведения.
Любое неправомерное использование произведения, если это действие, допустим, осуществляется в форме публичного исполнения системно, может стать основанием для предъявления требования о пресечении таких действий.

4)         Компенсация морального вреда.
Как указано выше, автору принадлежат не только исключительные права на произведение, но и неимущественные прав: право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения (пункт 2 статьи 1255 Гражданского кодекса РФ). 
Указанное допускает возможность заявления автором требования о компенсации морального вреда по правилам ст. 151 Гражданского кодекса РФ, в случае если скажем, исполнитель музыкального произведения не укажет автора музыкального произведения.
Согласно п. 2 ст. 1266 Гражданского кодекса РФ извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами статьи 152 настоящего Кодекса, которые прямо допускают компенсацию морального вреда в этих случаях.
            Сумма компенсации, правда, в таких случаях, как правило незначительна и определяется судом по своему оценочному усмотрению.
            Замечу также, что такие способы защиты вправе использовать к нарушителю и лицензиат, получивший право использования произведения от правообладателя.
В силу ст. 1254 Гражданского кодекса РФ если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 настоящего Кодекса.



[1] Абсолютные отношения – те, в которых обладателю права противостоит неопределенный круг лиц, а не конкретное обязанное лицо (например, лейблу «Sony Music» как правообладателю прав на музыкальные произведения Prince противостоит неопределенный круг лиц, имеющих право использовать такие произведения только по правилам, установленным законом).
[2]                 О понятии «музыкальное произведение (с текстом или без текста) и «песня» будет указано ниже в отдельной главе.
[3] Например, Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 года - вступила в силу для Российской Федерации 9 марта 1995 года;
Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 года - вступил в силу для Российской Федерации 5 февраля 2009 года;
Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 года - вступила в силу для Российской Федерации 26 мая 2003 года.

[4] П. 99 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[5] из Апелляционного определения Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 18.08.2021 N 66-3545/2021 по делу N 3-279/2021 видно, что при рассмотрении дела апелляционный суд, отменяя решение суда об отказе в иске, указал, что ответчик не доказал факт создания пародии на музыкальные произведения истца, что повлекло удовлетворение требований к ответчику о защите нарушенных авторских прав. Кроме того, было отмечено, что для установления факта создания пародии необходимо назначение экспертизы по делу ввиду отсутствия у суда специальных познаний. 1