Кавер или как правомерно сделать переработку оригинальной песни (Часть 3)

Иванов К.А.

«Cover» или как правомерно осуществить переработку оригинального музыкального произведения

Часть 3

Содержание:

1. Как получить согласие правообладателя на создание кавер-версии оригинального музыкального произведения?
2. На что нужно получать согласие у правообладателя?
3. Выводы.

1

Что такое кавер и как он определяется в законодательстве?

Соотношение «переработки произведения» и «неприкосновенности произведения»

В российском законе нет понятия «кавер». Cover – заимствование из английского языка, определяющее иную интерпретацию музыкального произведения, в том числе посредством изменения исполнения, аранжировки.
Указанная формулировка носит исключительно общий характер и прямо не отражена в юридических нормах.
Тем не менее, приведем ряд положений закона, которые имеют относимый к этому характер.
Как мы уже указывали, автор имеет не только имущественное право в виде исключительного права на само музыкальное произведение, но и неимущественное в виде права на неприкосновенность произведения.
Именно право на неприкосновенность произведения определяет для любых лиц, не являющихся правообладателями, обязанность соблюдать права авторов при намерении изменить продукт их творческого труда.
Согласно п. 1 ст. 1266 Гражданского кодекса РФ  не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).
Указанная статья не определяет какие изменения в произведения законодатель имеет ввиду и какие согласие автора на внесение изменений в его произведение соотносится с так называемой «переработкой» произведения.

Что такое переработка музыкального произведения?

В Гражданском кодексе РФ (ст. 1270) содержится указание на различные формы использования музыкального произведения, которые могут быть переданы правообладателем третьему лицу – приобретателю (воспроизведение, публичное исполнение и т.д.).
При этом закон особо выделяет переработку произведения как одну из форм его использования.
Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ переработка - создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).
Учитывая, что в одном случае закон предоставляет автору, обладающему право на неприкосновенность произведения, право внести в него изменения, а в другом – предоставляет право использования иным лицом произведения автора в форме переработки, встает закономерный вопрос о том, как эти понятия соотносятся между собой?

Является ли внесение изменений в существующее произведение его переработкой или переработка представляет собой новое производное произведение?

Ответ на этот вопрос дает Верховный Суд РФ.
Согласно п. 87 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 
«О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270).

- Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. 

Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.
Пунктом 3 статьи 1266 ГК РФ предусмотрена возможность автора публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом путем ограничения его действия в определенных пределах в интересах общества, дав согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Такое согласие может быть дано автором только в случаях, если им сделано публично (то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц посредством размещения в сети "Интернет" на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, ответственного за размещение соответствующих заявлений) заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение либо объект смежных прав на определенных автором условиях и в течение указанного им срока (пункт 5 статьи 1233 ГК РФ), а также предоставления автором права на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности в пределах и на условиях открытой лицензии (пункт 2 статьи 1286.1 ГК РФ).

- Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю, в том числе не являющемуся автором первоначального произведения, который вправе перерабатывать произведение  и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения.
Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).
Пункт 95 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ также важно отмечает следующее.
При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.
Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.
Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.
Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2017 N 09АП-58634/2017-ГК по делу N А40-14248/2016, приведены признаки обработки: изменения в мелодии (в запеве), гармонии, метроритме оригинала, размера, формы, привнесение новых попевок в концах фраз. Изменение количества куплетов, сокращение вступления, купирование интерлюдий (проигрышей) и постлюдии (заключения). [1]
Переработка всегда носит творческий характер и привносит в произведение что-то новое, то, что существенно отличает его от первоначального музыкального произведения.
Несмотря на отсутствие в законе точного перечня ,можно предположить, что  переработкой будет являться создание мэшапа, попурри или ремикса.
Вышеизложенное позволяет допустить, что кавер версия музыкального произведения представляет собой производное музыкальное произведение в форме переработки оригинального музыкального произведения (п. 1 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ) с соблюдением  автором кавер-версии прав авторов произведений, использованных для создания такого производного произведения (п. 3 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ) , в результате чего создается новое производное музыкальное произведение с возникновением у автора соответствующих исключительных прав на производное произведение.
Этот вывод подкрепляется тем, что, например, ту же аранжировку, законодатель прямо причисляет к переработке (пп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ). 
В силу п. 4, 6 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ авторские права автора производного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение. 
Авторские права на производное произведение не препятствуют другим лица перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. 
Указанное означает, что формально иное третье лицо, имеющее намерение сделать кавер на чужое оригинальное произведение не может быть ограничено в своем праве на такую форму переработки произведения даже при получении первым приобретателем такого права от правообладателя.

2

Как получить согласие правообладателя на создание кавер-версии оригинального музыкального произведения?

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого права способом (ст. 1233 Гражданского кодекса РФ). 
В качестве примеров способов распоряжения в ГК РФ названы две договорные конструкции: лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права. Тем не менее способы распоряжения исключительным правом не ограничены только названными конструкциями, их перечень является открытым.
Между тем, отмечу, что одностороннее согласие правообладателя на использование результата его творческого труда создает дополнительный риск для автора производного произведения, поскольку зачастую такое согласие может не содержать существенные условия сделки по передаче прав на произведение иному лицу.
Отсутствие существенных условий при этом означает, что сделка не будет являться заключенной по правилам ст. 432 Гражданского кодекса РФ. Такая сделка не может предоставлять автору кавер-версии произведения какие-либо права, а значит создает для него риск предъявления к нему требований о защите нарушенных прав.
Кроме того, большая защищенность для обращающегося к правообладателю лица обусловлена и тем, что закон содержит специальные указания о существенных условиях договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионном договоре, что создает для сторон таких сделок определенность в порядке установления между ними отношений по использованию музыкального произведения.
Позицию необходимости заключения именно договора с правообладателем поддерживал и Высший Арбитражный Суд РФ: использование музыкального произведения в другом произведении требует заключения лицензионного договора с правообладателем этого произведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 N 4308/09).
Отмечу, что п. 5 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ предусматривает случай, когда одностороннее волеизъявление правообладателя может достаточно точно создавать для третьих лиц определенные права при использовании произведения.
 Согласно правилу такого пункта правообладатель может сделать путем публичного сообщения неопределенному кругу лиц заявления о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях в течение указанного им срока. Для этого, однако, необходимо, чтобы воля правообладателя однозначно свидетельствовала о его желании разрешить тому или иному лицу использовать его произведение на тех или иных условиях.
Заявление делается путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети «Интернет». Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение соответствующих заявлений, а также порядок и условия их размещения определяются Правительством Российской Федерации. Такое заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и принадлежащие ему произведение или объект смежных прав.
Важное замечание.
Правообладатель в лице автора или исполнителя может до вашего прошения у него возможности переработать произведение передать свои исключительные права на произведение или исполнение иному лицу в силу тех же оснований: договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров.
Как правило, указанное имеет место, когда правообладатели в лице авторов и исполнителей подписаны на лейблы или имеют отношения с дистрибьюторами или иными лицами и компаниями, оказывающими услуги в медиа бизнесе, которые работают с правообладателями в большей мере только при условии передачи им прав на произведения.
При обращении к правообладателю такую информацию необходимо уточнять сразу в целях недопущения случая передачи правообладателем прав, которые у него уже отсутствуют.
В этом случае будущий автор кавер-версии произведения или исполнения рискует заключить так называемую недействительную сделку, которая не создает для него каких-либо прав в отношении объекта авторского или смежного права.
Лейблы в этих случаях самостоятельно могут предъявить соответствующий иск к приобретателю прав на песни.

На что именно нужно получать согласие у правообладателя?

Следует иметь ввиду, что получение права на переработку, скорее всего может осуществляется с целью дальнейшего использования такого произведения и в иных формах: для включения в состав клипа (аудиовизуального произведения), публичного исполнения (представление в живом исполнении на радио или телевидении или с помощью технических средств).
Это имеет значение, поскольку при направлении предложения правообладателю о заключении, например, лицензионного договора с условиями о предоставлении права на переработку (создание кавера) следует одновременно позаботиться о том, чтобы получить у правообладателя (автор, исполнитель) и согласие на предоставление прав по использованию произведения в тех формах, которые будут актуальны в будущем для автора новой переработанной версии песни: например, право на публичное исполнение или сообщение в эфир по телевидению.
Приведу в этой связи полный перечень видов использования произведения с целью допущения выбора в будущем вариантов своего поведения в отношениях с правообладателями.
Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;
9) перевод или другая переработка произведения. 
10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
Отдельно следует иметь ввиду и виды использования исполнения произведений, выделенные законом отдельно с учетом того, что смежные права на произведения имеют специальные основания регулирования (ст. 1317 Гражданского кодекса РФ).
 Использованием исполнения считается:
1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
3) доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
4) запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
5) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
6) распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
7) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 - 3 настоящего пункта;
8) публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения;
10) публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.
В силу пп. 2 п. 6 ст. 1232 Гражданского кодекса РФ все выбранные сторонами способы использования произведения или исполнения должны быть точно указаны в договоре.

3

Выводы

Создание кавер-версии произведения выступает одним из видов его использования, равно как и в отношении исполнения такого произведения.
Автор кавер-версии оригинального произведения вступает тем самым в область интеллектуальных прав как авторов музыкального произведения (автор музыки, автор текста), так и исполнителей (музыкантов, певцов), передача которых возможна на основании сделок (лицензионный договор, договор об отчуждении исключительных прав).
При намерении лица (приобретателя) получить права на создание кавер-версии необходимо:
1.         Установить (идентифицировать) правообладателей и данные для связи с ними: авторов музыки, текста, лиц, которые являются их исполнителями (музыкантов, певцов), изготовителя фонограммы.
2.         Составить каждому из правообладателей запросы о предоставлении информации об исключительных правах таких лиц на запрашиваемое произведение, исполнение, фонограмму и порядке их использования (например, проверить соавторство и наличие соглашения соавторов о порядке реализации ими своих прав) и его исполнение с офертой (предложением) к заключению лицензионного возмездного договора о предоставлении прав использования (переработка, публичное исполнение, сообщение в эфир и т.д.).
3.         При получении ответа на запросы подготовить лицензионный договор с правообладателем и провести согласование условий таких договоров.
4.         После получения итоговой согласованной формы договоров проверить включение в состав таких договоров условий со стороны правообладателя, которые не должны нарушать ваши права и требования закона.
5.         Заключить лицензионные договоры в письменной форме со всеми правообладателями.
6.         Соблюдать и исполнить условия заключенных договоров надлежащим образом.





[1] Дело по иску правообладателя к Первому каналу об использовании произведения «Кукушка» Виктора Цоя.